Difal do ICMS somente deve ser cobrado em 2023
Em 05/01/2022 foi sancionada a Lei Complementar nº 190/22, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, situado em outro estado.
A referida Lei Complementar 190/22 veio atender o que restou julgado pelo STF na ADIN nº 5469 ao declarar inconstitucionais as cláusulas do convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que regulamentavam o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais, porque tal matéria depende de lei complementar.
O Diferencial de Alíquota (DIFAL) é a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente, devido ao estado de destino, criado para assegurar a competitividade e tornar a arrecadação do ICMS mais justa entre as unidades federativas, e é recolhido pelo vendedor, quando a venda é realizada a não contribuinte do ICMS.
O artigo 3º da Lei Complementar 190/22 atende à anterioridade nonagesimal ao dispor que ela entra “em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, que dispõe sobre a vedação da cobrança de tributo “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
Porém, a Lei Complementar não prevê a vedação de cobrança do tributo “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (princípio constitucional da anterioridade anual), do que se depreende que os Estados pretenderão efetuar tal cobrança ainda esse ano, o que é inconstitucional.
Dessa forma, os contribuintes que foram indevidamente exigidos quanto ao pagamento do Difal nesse ano de 2022 devem ingressar com medida judicial para resguardar seus direitos, podendo, inclusive, efetuar o pagamento do tributo controverso mediante depósito nos autos do processo.
Artigo 150, III, “b” da Constituição Federal.